Direito penal

DIREITO PENAL

Existem 2 movimentos de Direito Penal

1- Direito Penal mínimo (Fragmentariedade)
2- Direito Penal máximo (Lei e Ordem)

Fragmentariedade
Não é intervenção mínima ou subsidiariedade
Lesividade
Insignificância ou bagatela
Humanidade
Legalidade
Ofensividade

Todos estes princípios decorrem da Fragmentariedade e limitam a atuação estatal

A Fragmentariedade são os tipos penais, são condutas e bens jurídicos que merecem tutela do Direito Penal

O Princípio da intervenção mínima (AGIR) é dirigido ao legislador na criação de tipos penais e na extinção de tipos penais devendo atuar como (ultimo Ratio) última causa.

A lesividade (NÃO AGIR) orienta o legislador a não criar determinadas condutas penais. Existem 4 hipóteses:

Cogitação
A conduta tem que ferir interesse de terceiro: suicídio não se pune ainda que acabe em tentativa. Exceto se for pra prejudicar uma seguradora. Uso de drogas não pode ser considerado crime. Art 16 da Lei 6368/76 (porte)
Condutas decorrentes de atos imorais

Principio da insignificância: quando a conduta não deve ser considerada como crime. É dirigido ao intérprete (JUIZ)

Ex.: João subtraiu 10 reais – art. 155
Deve ser feita análise abstrata, sem considerar as características do sujeito, o salário mínimo é 350,00, logo não causa lesão ao patrimônio.

Pode ser usado para beneficiar o autor do crime se as circunstancias judiciais forem favoráveis (art. 59 do CP)

“CRIME é o fato típico e antijurídico”
Fato típico é conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
Antijurídico é a tipicidade que pode ser formal (quando adequação do fato a norma penal) ou material (quando adequação formal mais lesão significativa do bem tutelado.)

Para o exemplo, existe tipicidade formal e não material, só a tipicidade formal não caracteriza a tipicidade para fins de definição do CRIME.

Então, exclui-se no 1 momento a tipicidade e no 2 momento exclui o próprio crime.

CRIME = TIPICIDADE + ANTIJURIDICIDADE
PENA = CULPABILIDADE + PUNIBILIDADE

Humanidade: proibição de penas cruéis, desumanas, degradantes que causam sofrimento. (Lei 7210 LEP, art 52, alterado pela Lei 10.792/2003. – Regime Disciplinar Diferenciado – RDD). Predomina entendimento que o RDD não ofende o princípio da humanidade.

Legalidade: Medida Provisória não pode regulamentar matéria Penal.
Não há crime sem lei que o defina.
Retroatividade: A lei penal é irretroativa quando for pra prejudicar o réu.
Por meios de costumes: não pode criar tipo penal, costume não é crime. O tipo penal tem que ser escrito.
Analogia: só pode ser empregada para beneficiar o réu (art. 61, inc II, alínea E) – crime entre cônjuges (agravante) é diferente de crime entre companheiro. União Estável equipara-se ao casamento para efeitos civis.
Veda tipos penais imprecisos, vagos ou indeterminados
Ofensividade: não tem aceitação majoritária na doutrina
Adequação social: Direito Penal não deve atuar por condutas que são aceitas pela sociedade (Adultério). O costume não revoga Lei.

LEI E ORDEM

1 Tolerância Zero
2 o Direito Penal age sempre (prima ratio) primeiro lugar
3 Infração penal: tipifica qualquer conduta

Direito Penal Simbólico é um fator tranqüilizador da criminalidade para a sociedade.

?? O autor deverá ser punido pelo que ele é ou pelo que ele fez??
O Direito Penal do Autor é a punição pelo que ele é (NAZISMO)
O Direito Penal Moderno é marcado pelo fato.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

No tempo

A lei penal é aquela que estava em vigor no momento em que o crime foi praticado.
Ex.: art 155 – CAPUT – agente cometeu crime em 30.03.04, em 09/2006 surge uma lei que aumenta a pena e o processo inicia-se em 10/2006. Deverá ser julgado pela lei anterior

Lex gravior ou severio = utra atividade – a lei é aplicada apesar de revogada porque estava em vigor na época e traz benefício ao réu

Lex missior = retroatividade (beneficio do réu)

Ex.: e se o cara tava cumprindo pena. A lei nova benéfica pode ser aplicada em casos julgados. Art. 2 $ do CP. Sumula 611 do STF – SIM – basta peticionar ao juiz e pedir a liberdade

Ex. houve lei nova que concedeu abolitio criminis mas entrará em vigor 1 ano depois (vacatio legis). O réu de 6 meses para cumprir pode pedir o beneficio? Predomina o entendimento que pode. In dúbio pro réu. STJ

Abolitio criminis, qual a sua natureza jurídica? Exclui apenas a punibilidade (art. 107 do CP) das condutas criminosas que deixou de ser considerado tal

Lei 9437/97 – art. 10 – porte ilegal de arma virou crime
Lei 10826/03 – Estatuto do desarmamento, continuou crime, maior pena
“principio da continuidade normativa típica” – o fato de ser revogada a lei não abole o crime. Porque a conduta não deixa de ser considerada crime.

“ Toda lei penal retroage ou utltra age para beneficiar o réu” NÃO – porque existem as leis EXCEPCIONAL e TEMPORARIA – art. 3 CP – não tem abolitio criminis. Não retroage, mas ultra age.

Agente de 17 anos dá três tiros no pai, dois meses depois o agente completa 18 anos e seu pai morre.

Tempo do crime

Teoria da atividade: no momento da ação ou omissão
Teoria do resultado
Teoria da ubiqüidade: no momento da ação e do resultado.

Marido ataca esposa grávida para praticar aborto, se lesão leve, pune somente o aborto, se grave o marido tinha interesse em machuca-la. Art 125 e 127 do CP

Aborto é a interrupção da gravidez com a morte da criança

Genocídio é o homicídio com fim de exterminar uma raça, etnia, ...

“O STJ não admite a conjugação e a combinação de leis, a revogada e a nova, ainda que seja para beneficiar o réu. A doutrina acha que pode.”


APLICACAO DA LEI PENAL NO ESPACO

O aborto é crime no Brasil. O navio holandês no porto de Recife pegava as mulheres grávidas, levava para alto mar e praticava o aborto, voltava e devolvia as mulheres.

Principio da territorialidade.
A lei penal brasileira é aplicada no território nacional

Princípio da extraterritorialidade (art. 7 – Real Defesa)
Em função da nacionalidade do bem jurídico atingido.

Princípio da Nacionalidade
Nacionalidade Ativa agente (crime no exterior por brasileiro)
Passiva vitima (crime no exterior contra brasileiro)

Extraterritorialidade Incondicionada
Crime cometido no exterior, independente das condições
Contra o presidente da república

Princípio do pavilhão ou da Bandeira, dentro do mar territorial ou porto é a lei penal nacional, se for aeronave pública, considera-se crime no estrangeiro.

Navio privado, depende do local, mar territorial, águas internas ou porto, aplica a lei nacional. No mar aberto aplica-se a alei da bandeira.

Como na Holanda, aborto não é crime, verificamos a extraterritoriedade condicionada, por isso não há crime apesar de ser crime no Brasil (nacionalidade Passiva)

Em relação ao LUGAR DO CRIME, também existem as 3 teorias
AÇÃO
RESULTADO
UBIQUIDADE – adotado no Brasil (tanto na ação quanto no resultado – art 6 CP)

Conflito ou concurso “aparente” de normas

Ex.: mãe mata o próprio filho sobre a influência do estado tuerperal durante o parto (art. 123 – infanticídio). Homicídio? (art. 121, matar alguém) Aparentemente, existem duas normas penais incidindo em um fato (unicidade de fato).

“Bis in iden” o agente não pode responder nas duas normas, neste caso prevalece a lei especial. Uma lei é especial quando confrontadas as normas, uma contém mais elementos especializantes em relação a outra. Princípio da Especialidade. Independe da gravidade.
Especialidade abstrata: mantém o tipo penal, que se torna agravado ou beneficiado
Especialidade concreta: muda o tipo penal

Princípio da Subsidiariedade X Absorção ou consunção
É em relação ao bem jurídico

Na subsidiariedade as duas normas tutelam o mesmo bem jurídico
(Ameaça, ofensa individual, seqüestro) – liberdade

Na Consunção
Diferente bem jurídico tutelado
Lesão corporal (saúde) – homicídio (vida)

A norma subsidiária é também conhecida como Soldado de Reserva.
Subsidiariedade expressa/explícita: já vem na norma
Subsidiariedade implícita: não há a expressão se a norma constitui a gravidade (desde que o fato não constitua crime mais grave)

A doutrina aceita os três tipos e faz menção a um outro que é alternatividade (crime de tráfico, uma finalidade e 18 condutas)
Crime de ação múltipla, conteúdo variado – responderá apenas por um crime. “Sempre aplica uma norma”

Existe concurso real de normas quando ocorre um concurso formal de crimes (uma conduta cercada por pluralidade de delitos e pluralidade de tipos penais). Ocorre um concurso efetivo de normas. Ex. Cara joga uma bomba e mata 10. quantos homicídios, art. 121

TEORIA GERAL DO CRIME

O crime é unitário
Existe uma divisão quanto ao conceito de infração penal
Bipartida: crimes ou delitos; contravenções (adotado no Brasil)
Tripartida: crimes; delitos; contravenções
Não existe diferença quanto ao conteúdo e sim de sanção

Crimes e delitos tem pena privativa de liberdade (reclusão e detenção), multa e restritivas de direitos)
Contravenções tem prisão simples e multa

Conceito:
Formal: toda ação e omissão contrária a norma jurídica
Material: ação e omissão que cause lesão ao bem jurídico penalmente tutelado
Analítico/dogmático/extratificado: analisa os elementos que compõem o crime. Então aqui existe concepção bipartida ou tripartida
“A diferença é apenas teórica, na prática indifere”

Teoria da Ação
Causalismo: pela teoria causalista a conduta é desprovida da finalidade, não se analisa a finalidade. A conduta é expressão da vontade. A finalidade seria analisada na culpabilidade. Vontade não é dolo ou culpa

Finalista: pela teoria finalista de Hans Welzel, toda ação e omissão tem uma finalidade na conduta.

CRIME: FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPABILIDADE
Conduta Indício de Imputabilidade
Resultado tipicidade Conhecimento ilicitude
Nexo Causal Comportamento diverso
Tipicidade

Pela concepção causalista crime é: Fato típico, antijurídico e culpabilidade, para concepção finalista também, entretanto esta não é incompatível com a teoria bipartida, porque a culpa foi ao fato típico. A doutrina gosta da teoria bipartida

“ O Código Penal adotou a teoria finalista da Ação”

Se não tem dolo e culpa, o que tem na culpabilidade?

A tipicidade é indício de antijuridicidade desde que não aja nenhum excludente. (legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal)

Culpabilidade
Imputabilidade (maior de 18 anos e consciente dos atos), o inimputável recebe medida de segurança.
Potencial conhecimento de ilicitude (erro de proibição, art. 21) – sabia que era crime.
Exigência de comportamento diverso (existia outro caminho?) – coação moral irresistível ou obediência hierárquica.

Ex.: Gerente de Banco com filho seqüestrado, tira o dindin do cofre.

Na divisão Bipartida
CRIME: FATO TÍPICO + ANTIJURIDICIDADE
PENA: CULPABILIDADE + PUNIBILIDADE

Art. 20 CP – erro de tipo – exclui o dolo (fato típico)
Art. 23 e 26 do CP

TEORIA GERAL DA PENA

“Diante de um fato típico, antijurídico e culpável, o agente nem sempre sofrerá pena”

Punibilidade é a condição do Estado de impor a pena diante de um fato típico, antijurídico e culpável.
Existem causas que extinguem a punibilidade – art. 107 do CP
Morte do agente
Anistia
Retroatividade de lei (abolitio criminis)
Prescrição / Decadência / Perempção
Renúncia
Retratação
Perdão judicial

Outros exemplos
Lei 9099 – suspensão condicional do processo
Ressarcimento do dano no peculato culposo

Punibilidade
Condições
Objetiva (positiva): só é possível punir com uma definição anterior, exemplo uma ação declaratória falimentar, cria uma situação de punibilidade.
Procedibilidade + punibilidade, exemplo ausência de representação, tem haver com exercício da ação penal
Negativa: excusas penais absolutórias. Crime não punível. Exemplo: filho subtraiu 20 mil de pai (art. 181, 183 e 348 do CP)

NORMAS PENAIS

Classificação:
Incriminadoras: definem as infrações penais, com as respectivas sanções. Dividem-se em preceito primário (descrição da conduta) e preceito secundário (definição da pena)
Não incriminadoras: tem finalidade diversa, podem ser:
Permissivas: finalidade de afastar a antijuridicidade ou a culpabilidade
Explicativas: esclarecem determinados conceitos contidos na legislação penal
Complementares: fornecem princípios complementares para aplicação da lei penal.

Normas Penais incompletas em sentido Amplo

Classificação:
Primariamente remetidas (normas penais em branco): há a necessidade de complementação para que seu preceito primário possa ser aplicado, divide-se:
Impróprias (homogêneas): o complemento encontra-se em norma emanada da mesma fonte legislativa.
Próprias (heterogêneas): o complemento é emanado de fonte legislativa de grau inferior.

A retroatividade de norma penal em branco: se o complemento possui caráter temporário não há retroatividade, mas sim ultra-atividade do mesmo modo que as leis excepcionais e temporárias. Todavia, se for essencial à norma e não tiver este caráter temporário é o caso de se aplicar a retroatividade da lei mais benéfica.

Normas Penais incompletas em sentido estrito: quem necessita de complementação é o preceito secundário (pena). Encontra-se previsto no tipo apenas a hipótese fática, localizando-se o preceito secundário (conseqüência jurídica) em outro dispositivo da própria lei ou em outro texto legal.

Tipicidade Penal

O Injusto Penal
Tipo penal de injusto, é fato, conduta típica e antijurídica. Presença de culpabilidade. Surgimento do delito. Tipo de delito. Tipo total de injusto.

A tipicidade e a antijuridicidade. Teorias.
Tipo avalorado (independente, neutro ou acromático): não há qualquer correlação entre tipicidade e antijuridicidade.
Teoria do ratio cognoscendi (tipo indiciário): a tipicidade constitui indício da antijuridicidade, a qual só é afastada na ocorrência de causa justificante. É a teoria dominante do finalismo. (presunção iuris tantum)
Teoria do ratio essendi: existente a tipicidade restará também presente a antijuridicidade. O delito é conceituado como ação tipicamente antijurídica e culpável.
Teoria dos elementos negativos do tipo: as causas da justificação excluem inclusive a tipicidade, funcionando como elementos negativos do tilpo.
Teoria do tipo de injusto: antijuridicidade pode ser excluída por uma causa de justificação em uma etapa de análise posterior.

Tipo penal
Elementos constitutivos:
Elementos OBJETIVOS, descrevem a ação, o objeto da ação, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a pessoa do autor. Podem ser: Descritivos, ou objetivos propriamente ditos (ausência de qualquer valoração) e Normativos (necessitam ser valorados, a fim de que seja extraído o seu significado)
Elementos SUBJETIVOS, dizem respeito a vontade do agente.

Elementos normativos:
Normativos jurídicos, exigindo um juízo de valor de cunho jurídico
Normativos extrajurídicos, juízo de valor fundado na experiência, na sociedade ou cultura.

Adequação Típica
Subordinação imediata, tipicidade direta, apenas uma norma
Subordinação mediata, tipicidade indireta, mais de uma norma.

Tipicidade Formal e Material

Tipicidade conglobante: Formada pela conduta antinormativa e pela tipicidade material e condutas típicas permitidas ou fomentadas por outros ramos do Direito. Ex.: carrasco na execução. Permissão do direito. Contradição no sistema. Excludente do estrito cumprimento do dever legal.

Tipicidade estrita. Atipicidade absoluta (crime deixou de existir) e relativa (retira o elemento do crime, mas se enquadra em outro tipo).

Tipos normais e anormais. Teoria do causalismo. Dolo e culpa na culpabilidade. Finalidade do agente sendo transportada ao tipo penal os classifica como anormais.

Efeitos da condenação (artigo 91 – CP)

Crime – sentença condenatória recorrível – (abolitio criminis) – recurso – tribunal – Trânsito em julgado. (abolitio criminis)

As causas extintivas de punibilidade devem ser analisadas conforme o momento do processo. Podem ser:
Penais
Principal: imposição de uma pena
Acessórios: revoga benefícios, deixa de ser primário
Extra penais
Genéricos (artigo 91, CP)
Reparação do dano
Confisco
Específicos (artigo 92, CP)
Perda do cargo
Incapacidade para com o pátrio poder
Inabilitação para dirigir
Todas as causas de extinção de punibilidade, se ocorrerem após o Trânsito em Julgado só excluem a pena. (principal). Exceção se faz nos casos de Anistia e Abolitio criminis que extinguem os efeitos penais da condenação. (principal e acessórios).
Os Extra penais sempre permanecerão.

Conduta
Finalismo: ação ou omissão voluntária e finalista. Requer:
Voluntariedade ou vontade
Finalidade (dolo e culpa)
“Nulum crimem sine conducta”. Ningu´me será responsável por um crime se tiver atuado sem dolo ou culpa.

Exclusão da voluntariedade (conseqüentemente conduta)
Força física irresistível (coação física – ato de terceiro, humano ou natureza)
Involuntariedade

O Dolo

Teorias
1) Vontade (querer produzir um resultado
2) Assentimento, Consentimento, Assunção ou Volição (assumir o risco de produzir o resultado
3) Teoria da Representação ou da possibilidade (representar – prever – o resultado.
O código Penal, adotou a Teoria da Vontade (dolo direto) e do Assentimento (dolo eventual)

Elementos: Cognoscitivo (conhecimento-intelectual acerca dos elementos objetivos do tipo) e Volitivo (vontade-querer realizar a ação típica).

Espécies:
a) dolo direto
b) dolo indireto, que pode ser alternativo (produzir um ou outro resultado) e eventual (assumir o resultado – representação do resultado, assentimento e indiferença à sua produção)

Dolo Direto de 1º é aquele que atinge o resultado diretamente desejado; e de 2°, quando o resultado é querido como conseqüência necessária do meio escolhido para a obtenção do fim.

Dolo geral: erro sobre o nexo causal. O agente supõe ter sido apto a produzir o resultado; e um nexo efetivo, que veio a produzri o resultado.

Dolo Natural (desprovido da consciência da ilicitude do fato: adoção do finalismo. Dolo normativo: conhecimento da ilicitude do injusto, causalismo.

Dolo genérico e dolo específico. Denominação usada pelo sistema causal. Dolo genérico: não indica a finalidade do agente. Dolo específico: o tipo penal indica a finalidade do agente (elementos subjetivos do tipo).

Erro de Tipo

Espécies de erro:

Essencial (recai sobre os elementos constitutivos do tipo penal): exclui o dolo. Pode ser inevitável (escusável, invencível ou justificável), quando qualquer pessoa incidiria neste erro, afastando, por conseqüência, o dolo e a culpa (o fato é atípico); ou evitável (inescusável, vencível ou injustificável), quando o agente, caso fosse diligente (atuando sem culpa), não teria incidido no erro, o que faz surgir a sua responsabilidade pelo resultado, a título de culpa.

Crime putativo (delito imaginário): o agente supõe estar praticando uma conduta criminosa que não existe.

Erro de proibição: não se confunde com o erro de tipo. O agente tem consciência acerca dos elementos objetivos do tipo, mas acredita que sua conduta é lícita. Inevitável, há a exclusão do potencial conhecimento da ilicitude e, por conseqüência, da culpabilidade. Evitável, há apenas a redução da pena de um sexto a um terço. O agente supõe lícita a sua conduta (erro de proibição direto) ou por acreditar estar acobertado por uma causa excludente de ilicitude que não existe, ou exceder nos limites da justificação (erro de proibição indireto).

Descriminantes Putativas: o agente acredita que sua conduta não é ilícita, pois supõe estar acobertado por uma causa excludente da antijuridicidade. Teoria Extrema da Culpabilidade: deverá ser tratado sempre como erro de proibição. Teoria Limitada da Culpabilidade: se o erro derivar sobre a existência ou sobre os limites da causa de justificação, deverá ser tratado como erro de proibição; se o erro recair sobre uma situação fática, haverá erro de tipo. O Código Penal, adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade.

Erro de tipo acidental

Espécies: (não excluem o dolo)
Erro sobre o objeto (quer subtrair um objeto e, por erro, subtrai outro)
Erro sobre a pessoa (error in persona – artigo 20, §3°, CP)
Erro na execução (aberratio ictus – artigo 73 do CP)
Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou aberratio delicti – artigo 74 do CP
Aberratio causae (dolo geral)

Error in persona: o agente quer atingir uma pessoa, por erro de representação (identificação), atinge outra e acredita estar acertando a vítima certa. Responderá como se tivesse atingido a vítima virtual.

Aberratio Ictus: quer atingir uma pessoa, por erro na execução (desvio no ataque), atinge pessoa diversa. Responderá como se tivesse atingido a vítima virtual. Pode ocasionar um resultado duplo. Neste caso, concurso formal.

Aberratio Delicti: quer atingir uma pessoa e atinge uma coisa ou quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado diverso do pretendido, a título de culpa.
1) quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde por culposo e não responde por tentativa de dano.
2) Pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa, não responde por dano culposo, pois o CP não prevê este delito, no entanto, será responsabilizado por tentativa de homicídio conforme o seu dolo.
3) Quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e uma coisa. Resultado duplo. Concurso formal, no entanto, não há previsão de crime culposo pra dano, o agente só responderá pelo delito produzido em relação à pessoa
4) Quer atingir uma coisa, vindo a ofender esta e uma pessoa, responde pelo crime de dano em concurso formal com o delito cometido contra a pessoa a título de culpa.

A Culpa

Normatividade da culpa. Valoração pelo Juiz. Inobservência do dever de cuidado objetivo. Previsibilidade objetiva (parâmetro: homem-médio, surgimento da tipicidade) e previsibilidade subjetiva (parâmetro: próprio agente – surgimento da culpabilidade). Finalidade do agente: não é voltada a produção do resultado. A culpa inconsciente (previsibilidade) e a culpa consciente (previsibilidade e previsão). Culpa consciente representa o resultado e espera sinceramente que ele não ocorra e dolo eventual representa o resultado, assente na sua produção sendo a ele indiferente. Dúvida entre dolo eventual e culpa consciente: in dubio pro reo – culpa consciente.

Modalidades de culpa: imprudência (atuação positiva do agente, não deveria agir); negligência (deixa de cumprir um requisito); e imperícia (imprudência ou negligência relacionadas à arte, a ofício ou à profissão).

Espécies de culpa. Culpa própria (a que decorre de imprudência, negligência e imperícia) e Culpa Imprópria (é que deriva do erro de tipo inescusável, do erro inescusável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas justificativas).

Culpa Direta, foi a conduta do agente a responsável do resultado e Indireta quando o agente determinando um resultado de forma direta vem a causar outro.

Compensação de culpas. Impossibilidade no Direito Penal

Tentativa: impossibilidade

Tipo Penal. O Resultado

a) Obtenção pelo agente = crime consumado.
b) Não obtenção pelo agente:
- por circunstâncias alheias à sua vontade: tentativa ou crime impossível (tentativa inidônea, inadequada ou quase crime)
- pela própria vontade do agente: desistência voluntária e arrependimento eficaz (tentativa abandonada, ambas)
c) Resultado obtido maior do que o desejado: crime qualificado pelo resultado:
- qualificado em sentido estrito: dolo no antecedente e dolo no conseqüente
- preterdoloso: dolo no antecedente (a ação) e culpa no conseqüente (resultado).
Súmula 610

Iter Criminis

Caminho do crime que vai desde a concepção até a consumação (alguns autores incluindo o exaurimento.) No crime culposo não há iter criminis.
a) Fases: interna (cogitação) e externa (preparação - atos preparatórios, execução – atos de execução e consumação-summatum opus).
b) Crime consumado
c) Punibilidade:
- cogitação: impossilibidade
- preparação: impossibilidade em regra; excepcionalmente pode ser punida quando constituir crime autônomo.
d) Artigo 14, II, CP: pune a tentativa, quando iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A Tentativa. Conatus.

a) Teoria Subjetiva: o agente inicia a execução do crime quando, de modo inequívoco, manifesta a vontade de praticar. Acaba por não distinguir atos preparatórios de atos de execução.
b) Teoria objetiva-formal: inicia a execução do crime quando sua conduta passa a se enquadrar no núcleo (verbo) do tipo penal. Homicídio – acionar o gatilho; furto-remoção da coisa. Muito estreita, obriga o policial a esperar que o agente comece.
c) Teoria objetiva-material: o agente inicia a execução quando enquadrar no núcleo do tipo penal, bem como expõe imediatamente a perigo do bem. Ex.: homicídio, apontar a arma. Complementa a anterior.
d) Teoria objetiva-individual (Welzel e OAB): Há “plano concreto do autor”, valorado por proximidade imediata da ação típica. Ocorreria não só pelo início da conduta, mas também quando evidenciado o “plano do autor”, valorado a partir de circunstâncias indicadora do dolo, especialmente pela proximidade do delito.

A Tentativa. Espécies.

a) Tentativa acabada (perfeita ou crime falho): o agente esgota os meios disponíveis que considerava necessário à produção do resultado, mas não consegue consumar o delito. O agente considera que já produziu o necessário à consumação da infração.
b) Tentativa inacabada (imperfeita ou propriamente dita): o agente tem o seu processo de execução interrompido. Disparou e foi impedido de continuar.
c) Tentativa idônea (execução apta a lesar) ou inidônea (inadequada, quase-crime ou crime impossível).
d) Tentativa cruenta (vermelha – a vítima é atingida, mas o crime não se consuma) e incruenta (branca – a vítima não é atingida).

Critério de redução da pena na tentativa: é dado pelo iter criminis. Quanto mais o agente se aproximar da consumação, menor deve ser a redução(1/3), quanto menos se aproximar, maior redução (2/3). Na tentativa branca, 2/3.

No caso de concurso de agentes, tentativa, deve ser reduzida para todos os praticantes do crime no mesmo percentual. Teoria monista, o crime não pode ser considerado tentado em relação a um agente e consumado em relação a outro.

Não admitem tentativa: Culposos, Preterdolosos, Omissivos Próprios, Unissubsistentes, Habitual, Crimes que só sejam puníveis com a produção do resultado.

Crimes de atentado: é possível a tentativa, embora esta seja punida da mesma foram do que o delito consumado.

Tentativa Inidônea. Crime Impossível
a) Absoluta ineficácia do meio
b) Absoluta impropriedade do objeto
c) Crime de ensaio (flagrante preparado) é ilegal, súmula 145 do STF

Tentativa Abandonada

Desistência voluntária e arrependimento eficaz. Ausência de consumação pela propria vontade do agente. Voluntariedade (vontade) difere-se de espontaneidade. Tentativa abandonada, exige-se apenas voluntariedade, pouco importando que a idéia de não prosseguri na execução do delito tenha partido de outra pessoa (espontaneidade).

a) Conseqüência: o agente reponde apenas pelos atos já praticados (tentativa qualificada), não sendo o caso de responsabilizá-lo por tentativa. “Ponte de Ouro”, por Von Liszt
b) Natureza Jurídica: predomina extinção da tipicidade
c) Concurso de pessoas. Presença (comunicabilidade) ou ausência (incomunicabilidade) no local do crime.
d) Desistência voluntária: Tentativa imperfeita. Requisitos: (1) noção de que ainda não produziu o quantum satis (suficiente) para a consumação do delito, configurando tentativa quando acreditar já ter produzido o suficiente. (2) dispor de meios para a consumação do resultado. (3) desistir o agente de continuar por ato voluntário.
e) Arrependimento eficaz: Requisitos: ter o agente iniciado a execução do crime, e ter produzido todos os atos necessários à obtenção do resultado; passar a agir em favor da vítima; e evitar que o resultado ocorra.
f) Se o resultado vier a ocorre o agente não será beneficiado.

Arrependimento Posterior (causa obrigatória da redução de pena, “ponte de prata”)

a) Aplicação: crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Crime culposo: é possível.
b) Requisito: reparação integral do dano ou restituição da coisa, mediante ato voluntário. Quanto à pessoalidade, há divergência na doutrina, mas na jurisprudência, estendende-se o benefício a todos os participantes ainda que a reparação (total) tenha sido feita apenas por um deles.
c) Momento: antes do recebimento da denúncia ou da queixa.
d) Critério de redução: rapidez na reparação ou na restituição da coisa.
Após o recebimento, atenuante, artigo 65, III, b.

Concurso de Crimes
Espécies:
Material: (Real) mais de uma ação ou omissão e mais de um crime.
Crime continuado: mais de uma ação ou omissão, tida uma como subseqüente à outra.
Formal: (ideal): uma ação ou omissão criminosa e mais de um crime.

Concurso Material (artigo 69) pode ser:
Homogêneo (prática de crimes idênticos)
Heterogêneo (crimes diversos).
- Cumulação das penas

Concurso Formal (artigo 70) pode ser:
Homogêneo (mesmos crimes)
Heterogêneo (crimes diversos)
Próprio (perfeito – os resultados são atribuídos a título de culpa ou aberratio ictus ou de aberratio criminis). Exasperação: aplica-se a pena de um dos crimes, se idênticos, a do mais grave, se diversos, aumentada de um sexto até a metade.
Impróprio (imperfeito – resultados são de desígnios autônomos, de conduta dolosa dirigida em ambos os resultados. Cumulação, devendo as penas ser somadas.

“Concurso material benéfico (art. 70, §U) é quando o critério da exasperação for pior, ao caso concreto que o da acumulação, utiliza-se a acumulação.”

Crime Continuado (continuidade delitiva – artigo 71): 1/6 a 1/3

Suspensão Condicional da Pena

Probation System (anglo-americano): independentemente da gravidade; o juiz não condena o réu, o qual deve se declarar culpado (aceitar a culpa) a fim de que possa usufruir o benefício.

Belga-Francês (europeu-continental): crimes de menor gravidade; o juiz condena o réu e após, concede o benefício. Brasil.

(*) ... suspensão condicional no processo (sursis processual); pena mínima abstratamente cominada ao delito não seja superior a 1 ano.

Sursis e crime hediondo: declarou inconstitucional a vedação para progressão de regime destes delitos.

(*)... Progressão de regime (art. 112 de LEP – Lei n° 7.210/84) – cumprimento de um sexto da pena e bom comportamento carcerário. Regimes: fechado, aberto e semi-aberto. Fixação: juiz da condenação (art. 33, § 2°, CP). Impossibilidade de progressão por salto (passagem direta do fechado para o aberto). Segunda progressão é calculada com base no restante da pena.

Þ Inconstitucionalidade do art. 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90. Possibilidade de progressão nos crimes hediondos.

(*) Remição Penal: à razão de 1(um) dia de pena por 3(três) de trabalho. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP).

Sursis e pena restritiva de direitos. O sursis é menos favorável do que a pena restritiva; porque não permite o cômputo do prazo do benefício (período de prova) caso seja revogado. Por outro lado, caso venha a ser convertida (revertida) em privativa de liberdade, o tempo cumprido de pena restritiva de direitos deve ser deduzido, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de reclusão ou detenção.

(*) ... a pena restritiva de direito deve ser aplicada antes do sursis; considerando que a pena restritiva de direitos é aplicada a condenação não superior a 4 anos, em caso de crime doloso,ou qualquer que seja o quantum da sanção no caso de crime culposo e que o sursis é aplicado quando a pena privativa de liberdade não for superior a 2 anos (simples e especial) ou a 4 anos (etário e humanitário), a incidência da suspensão condicional da pena restrita aos casos de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa, já que, nestes, não há possibilidade de concessão da pena restritiva de direitos (art. 44, I, CP), mas não há óbice à obtenção do sursis.
(*) Não se veda concessão de pena restritivas de direitos a criminosos hediondos.
Espécies
Simples: o condenado fica sujeito, no primeiro ano do benefício, à prestação de serviços à comunidade ou à limitação de fim de semana.
Especial: no primeiro ano, o condenado não cumpre pena restritiva de direito a qual é substituída pelas condições do § 2° do art. 78.
(*) O sursis é concedido na própria sentença condenatória. Se verificar que o réu reparou o dano; cirscunstâncias favoráveis, o juiz lhe concederá o sursis especial. Caso não tenha havido a reparação do dano, concederá ao condenado o sursis simples. O juiz da execução, então, em uma audiência chamada admonitória (de admoestação ou de advertência) – momento a partir do qual se tem por iniciado o benefício (período de prova) – advertirá o condenado acerca das condições do benefício (fixados pelo juiz da condenação na sentença) e da necessidade de reparação do dano, sob pena de revogação do sursis (art. 81 do CP).
Etário: maior de setenta anos, a pena não superior a quatro anos a qual poderá ser suspensa por quatro a seis anos (período de prova). A idade deve ser aferida na data da sentença.
Humanitário: a pena não superior a quatro anos a qual poderá ser suspensa por quatro a seis anos, em razão da saúde.

Prescrição

Perda do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo, quando o Estado perde o seu direito de punir (jus Puniendi), afasta-se a pretensão punitiva. Faz desaparecer a pretensão do Estado de impor a pena, atingindo indiretamente a ação penal. É incorreto falar em prescrição da ação penal. No segundo, o Estado perde o direito de executar a pena (jus punitionis), restando afastada a pretensão executória. Faz desaparecer a pretensão de executar a pena. Por isso,é incorreto falar em prescrição da pena.

Espécies:
Prescrição da Pretensão Punitiva: ocorre antes do trânsito em julgado da condenação. O Estado perde o direito de julgar a lide e aplicar a sanção abstrata (jus puniendi)
Prescrição da Pretensão Executória: ocorre após o trânsito em julgado da condenação . Perde o direito de executar a pena imposta na sentença condenatória (jus punitionis).

Redução do prazo prescricional: artigo 115, determina a reduçaopela metade dos prazos:
Menos de 21 anos ao tempo do crime.
Maior de 70 anos na data sentença

Prescrição da Pretensão Punitiva
Via de regra começa a fluir da data da consumação do delito (aplicação da teoria do resultado)
Crimes tentados: a prescrição começa a correr no dia em que se praticou o último ato executório, eis que nao houve a consumação.
Crimes Permanentes: a prescrição começa a corre do dia em cessou a permanência.
Crime de bigamia e de falsificação ou alteração de Assentamento de Registro Civil: do conhecimento do fato por parte da autoridade.

Causas Interruptivas da Prescrição da Pretensão Punitiva: obstam o curso da prescrição, fazendo com que esta se inicie do zero. São elas:
1) Recebimento da denúncia ou da queixa
2) Sentença de pronúncia
3) Quando a instância ad quem confirma a sentença de pronúncia.
4) Sentença condenatória: trata-se daúltima causa de interrupção da prescrição punitiva. O que interrompe a prescrição é a primeiracondenaçao. Deste modo, a confirmação da sentença condenatória pelo tribunal não interrompe aprescriçao. No entanto, haverá a interrupção se a sentença for absolutória e o acórdão a reformar, condenando o réu (neste caso, a decisão do tribunal funcionou como a primeira condenação).

Prescrição da Pretensão Punitiva
Espécies
Prescrição in abstrato (ou propriamente dita)
Prescrição in concreto ( que se subdivide em intercorrente, retroativa e em perspectiva)

Prescriçao Intercorrente
Havendo uma sentença condenatória, seria injusto continuar a considerar aquele quantum ( maior pena cominada).Esta prescrição ocorre entre a data da publicação da senença condenatória e o trânsito em julgado. O seu prazo é calculado com base na pena concreta fixada na sentença.

A pena constante na condenação pudesse ser utilizada como base para o prazo prescricional quando, havendo recurso da defesa: - não houver recurso da acusação; não houver recurso da acusação visando ao aumento da pena imposta.

Somente o Tribunal tem competência para reconhecer a prescrição intercorrente.

Forma de Reconhecimento: se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação o tribunal, antes de examinar o mérito o recurso da defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição.

Prescrição Retroativa
Esta prescrição ocorre antes do trânsito em julgado da condenação, mas é regulada pela pena concretamente fixada na própria sentença condenatória.
Somente o tribunal tem competência para reconhece-la, na prática, os juízes também o fazem.

Prescrição em Perspectiva
Criação do Ministério Público. É a prescrição reconhecida antecipadamente com base na provável pena concreta, futura condenação. Como a prescrição certamente ocorrerá, entende-se que não há porque submeter o réu a um tormentoso processo penal. O juiz, se não aceitar o requerimento de extinção da punibilidade, deve remeter os autos do inquérito ou da ação penal.
Fato é que a prescrição em perspectiva é repudiada pela jurisprudência, eis eu promove um julgamento antecipado do réu, sem a devida observância do contraditório.

Antijuridicidade (Ilicitude)

Contradição de um fato ao ordenamento jurício. Juntamente com o tipo penal (fato típico) compõe o injusto penal. Injusto (Fato típico mais antijurídico)

Antijuridicidade e Ilicitude são sinônimos.

Causas de Justificação (descriminantes ou causas de exclusão da ilicitude). São causas legais de exclusão da ilicitude a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito.

Estado de Necessidade – Requisitos:
1) Situação de Perigo atual ou iminente
2) Situação não provocada pela vontade do agente (que não tenha sido por dolo).
3) Inevitabilidade do dano, é preciso que não tenha outro meio de salvar o bem jurídico.
4) Proteção de direito próprio ou alheio
5) Proporcionalidade do sacrifício: o bem jurídico sacrificado deve ser menor do que aquele preservado.
a) Teoria Unitária: bem preservado igual ou maior do que o sacrificado, estado de necessidade justificante. Adotada no Brasil.
b) Teoria Diferenciadora: sendo o bem sacrificado de valor igual àquele preservado, excluirá a culpabilidade. (Estado de Necessidade Exculpante)
A doutrina não exclui, em se tratando de bem preservado menor do que o sacrificado, a possibilidade de se discutir a conduta. O próprio §2º do artigo 24 prevê uma causa de diminuição de pena de um a dois terços quando fosse “razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado.”
6) Ausência de dever legal de enfrentar o perigo
7) Conhecimento pelo agente de que está atuando sob o amparo da causa de justificação.

Espécies do Estado de Necessidade
1) Estado de necessidade defensivo: autor do bem jurídico sacrificado foi o responsável pelo perigo.
2) Estado de necessidade agressivo: o bem jurídico sacrificado não pertence ao responsável pelo perigo. A absolvição no juízo criminal não impede a responsabilização cível.
3) Estado de necessidade Próprio ou de terceiro.
4) Estado de Necessidade Real (autêntico) e putativo (imaginário). Este último pode configurar erro de tipo (se o erro recaiu sobre as circunstâncias fáticas) ou erro de proibição (se o erro recaiu sobre os limites da causa de justificação), conforme explica a Teoria Limitada da Culpabilidade adotada pelo CP.

Legítima Defesa – requisitos:
a) Injusta agressão atual ou iminente. A agressão pressupõe uma ação ou omissão humana. Ataque de um animal é estado de necessidade. Excetua-se o caso de autoria mediata quando o agressor faz uso de um animal para atingir o agente. O revide no animal estará atuando em legítima defesa.
b) Proteção de direito próprio ou alheio
c) Proporcionalidade da repulsa
d) Requisito subjetivo: conhecimento pelo agente de que está atuando sob o amparo da causa de justificação.

Espécies de Legítima Defesa
A) Legítima defesa real (autêntica) e putativa (imaginária): a primeira exclui a ilicitude; a última pode configurar erro de tipo (sobre as circunstâncias fáticas) ou erro de proibição(sobre os limites da causa de justificação).
B) Legítima Defesa recíproca: é impossível
C) Legítima Defesa sucessiva: o agressor, amparado em legítima defesa, vem a exceder nos limites desta descriminante. O agredido poderá invocar a descriminante contra o excesso da legítima defesa.
D) Legítima Defesa real contra legítima defesa putativa: é possível o agente invocar a legítima defesa contra legítima defesa putativa
E) Legítima defesa com aberratio ictus: agindo em legítima defesa, atinge, por erro na execução, pessoa diversa. Permanece a responsabilidade civil do agente.